余某某案判决二审刑事判决书-四川文典律师事务所
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    余某某案判决二审刑事判决书

    作者:文典编辑 | 来源:巴中市中级人民法院

    (2017)川19刑终33号

    原公诉机关四川省平昌县人民检察院。

    上诉人(原审被告人)余某某,男,生于19xx年x月xx日,汉族,高中文化,原四川省平昌县xx街道办事处水管站站长,因涉嫌犯行贿罪,于2016年4月29日经通知到案,次日被刑事拘留,同年5月13日被取保候审。2017年2月4日经平昌县人民法院决定,同月6日被执行逮捕。现羁押于平昌县看守所。

    辩护人宋杨东,四川华敏律师事务所律师。

    辩护人李影,四川文典律师事务所律师。

    四川省平昌县人民法院审理平昌县人民检察院起诉指控原审被告人余某某犯行贿罪一案,于2017年2月7日作出(2016)川1923刑初162号刑事判决。宣判后,原审被告人余某某不服,提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭于2017年4月6日公开开庭审理了本案。四川省巴中市人民检察院指派代理检察员吴柯蓝出庭履行职务,上诉人余龙平及其辩护人宋杨东、李影均到庭参加诉讼。现已审理终结。

    原判认定:2009年,四川省水利厅实施小一型水库移民后扶项目,平昌县水务局确定平昌县实施该项目有江口镇八庙村、涵水镇庆丰村等四个项目村,同时确定该项目由项目村自行组织实施,乡镇水管站负责施工过程中监督管理、技术指导,并参与竣工验收和竣工决算。时任平昌县江口镇水管站站长的被告人余某某随后通知江口镇八庙村村支书记庞某某、村文书曾某某,并要求八庙村自行组织人员实施该项目,施工过程中余某某到过现场提供技术指导和施工进度监督。

    2012年年底,平昌县水务局通知时任平昌县江口镇水管站站长余某某完善好江口镇八庙村移民后扶项目竣工验收和竣工决算资料,县局将根据竣工验收情况拨付工程款。余某某接到通知后,并未组织相关人员到施工现场对该项目进行验收,就私自编造了该项目的竣工验收意见表及竣工决算等资料并提交县水务局。2013年1月27日,平昌县水务局通过江口镇财政所将小一型水库移民后扶项目资金25万元拨付到江口镇八庙村。2013年春节前的一天,江口镇八庙村村文书曾某某根据村支书记庞某某的安排,为感谢余某某在该项目实施及检查验收和决算过程中不逗硬监督,并帮其编造完善相关竣工验收和决算资料,在平昌县江口镇新北街双江信用社门口余某某的车上,曾某某送给余某某现金人民币10万元。随即,余某某为与平昌县水务局孟某某建立长期关系,希望孟某某今后多在项目上给予江口镇帮助,在平昌县水务局楼下送给孟某某现金人民币5万元。案发后,余某某、孟某某退清了赃款。

    原判同时查明:被告人余某某及其弟弟余某乙共同出资在平昌县工商局注册成立了平昌县xx水产养殖公司,法人代表余某乙。该公司在平昌县江口镇光辉村三社租用老百姓20亩左右的土地,建设六口鱼塘搞水产养殖。2013年县政府因开发金宝新区需要对光辉村进行拆迁,平昌县xx水产养殖公司也在拆迁范围内,余某某为了能够多争取拆迁补偿资金,2014年上半年的一天在平昌县江口镇森林公园后伴山峰景三岔路公路边自己的车上给时任金宝新区拆迁七组组长安某某送现金人民币9万元,2016年3月份的一天晚上在平昌县城上城丽景高速路入口安某某的车上给安某某送现金人民币20万元,2016年4月份的一天,余某某安排其弟余某乙在平昌县森林公园地下车库出口安某某的车上给安某某送现金人民币20万元,三次共计49万元;2016年3月,余某某先后送给金宝新区拆迁组何某某现金人民币1万元、唐某某现金人民币1万元。2016年5月2日,安某某退还余某乙现金29万元。

    2016年4月29日,余某某经通知到案后,如实交代了侦查机关未掌握的全部行贿和受贿的犯罪事实。

    认定前述事实的证据有立案决定书、余某某任职文件、记账凭证、安某某任职文件、证人曾某某、庞某某、安某某、余某乙等人证言、余某某到案情况说明等。

    原判认为,被告人余某某身为国家工作人员,利用职务上的便利,非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大,其行为已构成受贿罪。被告人余某某为谋取不正当利益,在经济往来中,违反国家规定,给予三名国家工作人员现金共计人民币51万元,数额较大,其行为已构成行贿罪,且属于情节严重。被告人余某某经通知到案后,如实交代了侦查机关未掌握的全部行贿和受贿的犯罪事实,系自首,同时对安某某案件的侦破起到积极作用,且在案发后积极退清赃款,可以依法减轻处罚。原判判决:一、被告人余某某犯行贿罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币100000元;犯受贿罪,判处有期徒刑八个月,并处罚金人民币100000元,总和刑期有期徒刑二年八个月,并处罚金人民币200000元,数罪并罚,决定执行有期徒刑二年,并处罚金人民币200000元。二、对被告人余某某违法所得的全部赃款予以没收并上缴国库。

    上诉人(原审被告人)余某某及其辩护人上诉、辩护称:1.余某某受贿金额应为5万元;2.2016年4月余某某未授意余某乙送给安某某20万元,原判认定有误;3.2016年3月送给安某某20万元系借款;4.余某某未谋取不正当利益;5.原判量刑过重,请求二审查清事实并适用缓刑;6.余某某揭发安德勇的犯罪行为构成立功。

    出庭履行职务的检察人员认为,原判认定余某某送钱给安某某系谋取不正当利益的证据不足,建议二审法院撤销原判,发回原审法院重新审判。

    经二审审理查明:

    (一)受贿事实

    2009年,四川省水利厅实施小一型水库移民后扶项目,平昌县江口镇八庙村被确定为项目村,同时确定该项目由项目村自行组织实施,乡镇水管站负责施工过程中监督管理、技术指导,并参与竣工验收和竣工决算。时任平昌县江口镇水管站站长的上诉人(原审被告人)余某某随后通知江口镇八庙村村支书记庞某某、村文书曾某某,并要求八庙村自行组织人员实施该项目,施工过程中余某某到过现场提供技术指导和施工进度监督。

    2012年底,平昌县水务局通知余某某完善好江口镇八庙村移民后扶项目竣工验收和竣工决算资料,县局将根据竣工验收情况拨付工程款。余某某接到通知后,未组织相关人员到施工现场对该项目进行验收,私下编造了该项目的竣工验收意见表及竣工决算等资料并提交县水务局。2013年1月27日,平昌县水务局将25万项目资金拨付到江口镇八庙村。2013年春节前的一天,八庙村村支书记庞某某为感谢余某某在该项目中的帮助,安排村文书曾某某送给余某某现金人民币10万元。余某某随即在平昌县水务局楼下送给孟某某现金人民币5万元。案发后,余某某、孟某某退清了赃款。

    上述事实,有经一、二审举证、质证并认证的下列证据予以证实:

    1.户籍证明及相关任职文件等书证证明:余某某的自然人情况及具有国家工作人员身份的事实。

    2.记账凭证、资金支付通知书等书证证明:25万元项目工程款拨付的情况。

    3.证人曾某某的证言证明:2013年1月份,25万元的工程拨付到八庙村后,其受村支书庞某某的安排为感谢余某某,在双江信用社附近余某某的车上送给余某某10万元现金的事实。

    4.证人庞某某的证言证明:2011年10月份左右的一天,余某某给八庙村联系小一型移民后扶项目。村支书庞某某组织人员施工后,余某某在没有安排人员对工程验收的情况下,上报资料给县水务局。2013年1月项目款25万元拨付到八庙村,庞某某为感谢余某某给八庙村解决项目资金,安排村文书曾某某给余某某送现金人民币10万元。

    5.罚没票据证明:余某某退赃的情况。

    6.上诉人(原审被告人)余某某在侦查中的供述对上述证据证明的事实供认不讳。

    (二)行贿事实

    2012年9月,上诉人(原审被告人)余某某及其弟余某乙等人成立了平昌县xx水产养殖公司,在平昌县江口镇光辉村三社租用20亩左右土地,建了六口鱼塘搞水产养殖。2013年平昌县政府决定对光辉村进行拆迁,圣辉水产养殖公司也在拆迁范围内,余某某为了能够多争取拆迁补偿资金,于2014年9月的一天送给时任金宝新区拆迁七组组长安某某(已判刑)人民币9万元,2016年4月的一天送给安某某人民币20万元,2016年3月先后送给金宝新区拆迁组何某某、唐某某人民币各1万元。

    同时查明:2016年5月2日,因余某某被调查,安某某退还余某乙人民币29万元。

    上述事实,有经庭审举证、质证,本院予以确认的下列证据证实:

    1.安某某、何某某、唐某某任职文件等书证证明:安某某、何某某、唐某某系国家工作人员。

    2.银行交易明细证明:所送钱款的来源。

    3.提取笔录、四川省行政、刑事执罚专用票据证明:侦查机关在余某某处提取安某某退还的人民币29万元。

    4.会议记录、拆迁补偿合同、结算明细表、圣辉水产养殖公司鱼类品种结算表等,证明工作安排及拆迁补偿情况。

    5.证人安某某的证言证明:2013年12月安某某被抽调到金宝新区做拆迁工作,任第七征迁小组的负责人,负责金宝新区的村社“两费”赔偿和土地流转业主谈判等拆迁工作。期间,认识了拆迁业主平昌县xx水产养殖公司的余某某和余某乙两兄弟。在认识不久后的一天晚上8点左右,余某某打电话叫安某某见面,后二人在森林公园广场外见面,安某某上到余某某的车上行驶至伴山风景后的公路上,余某某为了让安某某关照鱼塘拆迁,给安某某送人民币9万元。2016年3月,圣辉公司收到预支的50万人民币拆迁赔偿款后,大概是3月二十几号的一天晚上9点左右,余某某打电话给安某某约在平昌高速路口见面。安某某到来后,余某某坐在安某某车上的副驾驶位置,为感谢安某某在鱼塘拆迁上的帮忙,送给安某某人民币20万元。2016年4月,圣辉公司收到预支的200万人民币拆迁赔偿款,该月中旬的一天晚上,余某乙打电话约安某某见面,在森林公园地下车库余某乙为感谢安某某在拆迁上的关照和帮助,送安某某人民币20万元。后因听说余某某被纪委调查,想在被检察机关调查前,将钱退还给余某某,争取宽大处理,于2016年5月2日退还余某乙29万元人民币。

    6.证人何某某的证言证明:在2016年3月中旬的一天晚上,余某某为了得到何洪流在拆迁过程中的关照,在森林公园欧洲花园茶楼,送给何某某现金人民币1万元。收钱后,何某某在每天的鱼类盘点表上都是直接签字,没有具体核对数据的准确性。

    7.证人唐某某的证言证明:在2016年3月19日的晚上,余某某在森林公园欧洲花园茶楼,为了得到唐某某在鱼塘拆迁过程中的关照,送给唐某某现金人民币1万元。收钱后,唐某某在鱼类的抽样及统计过程中没有严格履行职责。

    8.证人余某乙的证言证明:2012年9月,余某乙成立平昌县xx水产养殖公司。其哥余某某为公司提供技术指导,并同时投入了300多万元的资金,在日常经营中余某某负责对外协调各方面的关系。2014年三四月份,拆迁组的人员对鱼塘进行初步登记时,余某乙和其哥余某某商量去协调关系,给拆迁组的组长安某某送点钱,余某某在其侄儿余某丙处借了9万元现金去送给安某某;2016年3月,公司预支50万元赔偿款,余某某说安某某要借20万元在成都买房子,其兄弟二人知道安勇德是想要20万元,就决定送给安某某20万元,其就在信用联社取了20万元,由其哥哥余某某送给了安某某;2016年4月,余某乙在收到预支的200万元拆迁款后,电话征得余某某同意后,在平昌城森林公园广场地下车库出口处,在安某某的车上给了安某某20万元人民币。2016年5月2日,余某乙在半岛酒店707房间休息时,安某某来找到他说“你哥哥余某某现在被调查了,也不知道是什么情况,我收了你们的钱,我内心也非常不安,先退给你29万元,下差的20万元在5月10日左右再退给你。”并给了余某乙一个黑色塑料袋,余某乙打电话叫余某丙来后,经清点袋子里装的29万元现金,就叫余某丙把这笔钱保管好。2016年3月还给余某某拿了2万元,让其送给何某某和唐某某。

    9.证人余某丙的证言证明:2014年上半年其四爸余某某在余某丙处借了9万元现金。同时证明2016年5月2日,其幺爸余某乙在半岛酒店707房间给了他29万元现金,叫他帮忙保管。

    10.余某某的供述证明:2009年其与其弟余某乙租用了光辉二社20亩左右的土地,成立了圣辉水产养殖公司,法人代表是余某乙,另外还有三个股东,2013年平昌县政府成立金宝新区锁定鱼塘实物时,拆迁组组长安某某在一次聚餐中向其暗示去找他一下,争取多补偿,其与余某乙商量,为保证拆迁中不吃亏,政策用尽,能多争取点补偿金就多争取,就筹集了9万元现金,之后不久其就在森林公园其驾驶的车上送给了安某某;2016年3月进入拆迁谈判阶段,安某某向政府汇报后给公司预支了50万元赔偿款,钱到账后不久,安某某电话中说在成都买房,想借20万元,其与余某乙商量后知道安某某是以借为名要钱,二人决定送给安某某20万元,后不久,其将余某乙准备的20万元现金在上城丽景高速路口送给了安某某;2016年4月份,达成了初步补偿协议后,县政府又拨付了200万元的拆迁补偿款,其与余某乙商议感谢安某某并送20万元钱,由余某乙去办理的,后余某乙说办理了。在拆迁中,还给拆迁组技术人员何某某、唐某某各送了现金1万元。

    另查明:2016年4月29日,上诉人(原审被告人)余某某经通知到案后,如实交代了侦查机关未掌握的全部行贿和受贿的犯罪事实。

    上述事实,有经一、二审庭审举证、质证并认证的《到案情况说明》及2016年4月29日对余某某的询问笔录证明。

    本院认为,上诉人(原审被告人)余某某身为国家工作人员,利用职务上的便利,非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大,其行为构成受贿罪;余某某为谋取不正当利益,给予国家工作人员人民币共计31万元,数额较大,其行为构成行贿罪。余某某一人犯数罪,依法应数罪并罚。余某某经通知到案后,主动交代了侦查机关未掌握的全部行贿和受贿的犯罪事实,系自首,同时因其主动交代行贿事实而破获安某某受贿案件,且在案发后积极退清赃款,依法可对其减轻处罚。

    关于原判认定2016年3月的一天,余某某为谋取不正当利益,在经济往来中,违反国家规定,给予安某某现金20万元的事实及上诉人(原审被告人)余某某及其辩护人所提该20万元系借款的意见。经查,余某某于2016年4月29日与余某乙2016年5月3日在侦查机关均一致证实2016年3月在政府预支拆迁补偿款50万元后,安某某以到成都购房为由要借钱20万元,故才商议送给安某某20万元,虽安某某2016年5月5日称该20万元系余某某所送,但从行贿、受贿双方的供述看,行贿方二人陈述在前,且陈述稳定,受贿方供述在后,亦证实余某某未提出过不正当要求,从现有证据看证实余某某被索取该20万元的事实更有力,原公诉机关举出的证实余某某在被索取20万元而谋取不正当利益的证据不力。故原判认定该笔为行贿事实的证据不足,本院依法予以纠正。余某某及其辩护人称该20万元系借款的意见与审理查明的事实不符,本院依法不予采纳。

    关于上诉人(原审被告人)余某某及其辩护人辩称余某某受贿金额应为5万元的意见。经查,证人庞某某、曾某某均证实送给余某某人民币10万元,与余某某并未商议由余代送5万元给孟某某,余某某将收到的10万元中的5万元送给孟某某,系对受贿财物的处理。故该上诉、辩护意见与审理查明的事实不符,本院依法不予采纳。

    关于上诉人(原审被告人)余某某及其辩护人辩称,2016年4月余某某未授意余某乙送给安某某20万元,原判认定有误。经查,证人余某乙证实,2016年4月的一天,政府预支200万元拆迁款后,遂电话与余某某商议送给安某某人民币20万元,余某某在侦查中亦供述与余某乙商量给安某某送钱,后由余某乙将20万元送给安某某,二人的陈述能相互印证,足以认定。故该上诉、辩护意见与审理查明的事实不符,本院依法不予采纳。

    关于上诉人(原审被告人)余某某及其辩护人辩称余龙某甲没有谋取不正当利益的意见。经查,余某某明知其入股经营的鱼塘在安某某、何某某、唐某某负责拆迁的范围内,但在拆迁中两次主动送给安某某人民币共计29万元,并分别送给何某某、唐某某人民币各1万元,送钱金额达人民币31万元,其行为不符合为保障正当拆迁权益的常理,主观上具有谋取不正当利益的意图,该31万元依法应当认定为行贿金额。故该上诉、辩护意见本院依法不予采纳。

    关于上诉人(原审被告人)余某某上诉称其揭发安某某的犯罪行为构成立功的意见。本院认为,余某某向侦查机关主动交代向安某某行贿的事实,从而破获安某某受贿案件,系对自己犯罪行为的交代,其行为依法不构成立功。故该上诉意见与法律规定相悖,本院依法不予采纳。

    依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(一)项、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第七条第一款、第十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(三)项之规定,判决如下:

    一、撤销四川省平昌县人民法院(2016)川1923刑初162号刑事判决。

    二、上诉人(原审被告人)余某某犯行贿罪,判处有期徒刑十个月,并处罚金人民币十万元;犯受贿罪,判处有期徒刑八个月,并处罚金人民币十万元,数罪并罚,决定执行有期徒刑一年二个月,并处罚金人民币二十万元。

    (刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押15日,羁押折抵刑期15日。即自2017年2月6日起至2018年3月21日止。)

    三、上诉人(原审被告人)余某某受贿所得赃款人民币十万元依法予以追缴,上缴国库。

    本判决为终审判决。

    本判决自宣告之日起发生法律效力。

    审判长 陈 华

    审判员 罗纪才

    审判员 许 莉

    二〇一七年四月二十七日

    书记员 李青芳





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